Artículo tomado de: ALAI Aram Aharonian ALAI AMLATINA

Publicado el 30/10/2013 

Tras más de cuatro años, la Corte Suprema de Justicia puso fin a la controversia judicial sobre la constitucionalidad de la ley de Servicios de Comunicación Audiovisual, aprobada en 2009 por el Congreso y frenada parcialmente por la demanda del Grupo Clarín. El Máximo Tribunal declaró constitucionales los cuatro artículos cuestionados por el multimedios: 41, 45, 48 y 161.

Tras cuatro años de medidas cautelares interpuestas por el grupo económico Clarín, oligopolio mediático, amparadas por jueces con escaso sentido de justicia, la Corte emitió su fallo, curiosamente dos días después de que en las elecciones parlamentarias, el oficialismo consiguiera conservar la mayoría en ambas cámaras legislativas, que por gran mayoría habían aprobado en octubre de 2009 la norma, considerada como la más avanzada en la región.

La Corte entendió que "no se encuentra afectado el derecho a la libertad de expresión del Grupo Clarín" y que "no ha sido acreditado que el régimen de licencias que establece la ley ponga en riesgo su sustentabilidad económica". La resolución señala que el plazo de un año para la adecuación está cumplido, por lo que la desinversión es "plenamente aplicable" a Clarín, y sostiene que "el modo de proteger las licencias es la indemnización pecuniaria".

El fallo mayoritario fue firmado por Ricardo Lorenzetti, Eugenio Zaffaroni, Elena Highton de Nolasco y Enrique Petracchi, con la disidencia parcial de Carlos Maqueda y Carmen Argibay.

En el fallo mayoritario, los magistrados consideraron que "no se encuentra afectado el derecho a la libertad de expresión del Grupo Clarín" y que las "restricciones de orden estrictamente patrimonial" que establece la norma "no son desproporcionadas frente al peso institucional que poseen los objetivos de la ley". Afirman que la ley "regula el mercado de medios de comunicación sin efectuar distinción alguna respecto a los sujetos alcanzados por sus disposiciones", es decir, que no apunta a perjudicar a un grupo o medio en particular, sino que regula a todo el mercado audiovisual.

"No surge de la pericia que las restricciones tengan entidad suficiente como para comprometer o poner en riesgo la sustentabilidad económica u operativa de las empresas que componen el Grupo Clarín, aun cuando pueda conllevar una disminución de sus beneficios o rentabilidad", afirman el fallo que lleva las firmas de Lorenzetti, Zaffaroni, Highton de Nolasco, Petracchi, Maqueda y Argibay, estos últimos con disidencias parciales. Los jueces entendieron que la conclusión del perito económico sobre la falta de sustentabilidad que la regulación le impone al grupo es "una afirmación dogmática que no ha sido debidamente fundada".

Además, el Máximo Tribunal se pregunta "cómo es posible que otros grupos licenciatarios resulten económicamente sustentables" si fuera cierto el argumento de Clarín de que su adecuación al límite de licencias lo tornará inviable económicamente. El fallo apunta que la libertad de expresión puede ser entendida en dos dimensiones, la individual y la colectiva, y entiende como correcto que el Estado regule en ese aspecto.

"Los medios de comunicación tienen un rol relevante en la formación del discurso público, motivo por el cual el interés del Estado en la regulación resulta incuestionable", afirmaron los ministros, y argumentaron que es lícita la "sanción de normas que a priori organicen y distribuyan de manera equitativa el acceso de los ciudadanos a los medios masivos de comunicación". Además, no hicieron lugar a la distinción entre las licencias que ocupan espectro radioeléctrico y las que no (como la televisión por cable), al sostener que "el fundamento de la regulación no reside en la naturaleza limitada del espectro como bien público, sino, fundamentalmente, en garantizar la pluralidad y diversidad de voces".

Sobre el artículo 45, que establece los límites a la multiplicidad de licencias, la Corte consideró que las restricciones "aparecen como apropiadas o aptas para permitir la participación de un mayor número de voces" y dio por justificada para la televisión por cable la limitación al 35 por ciento de abonados y a 24 licencias, como así también la diferenciación entre TV por cable y satelital. En tanto, el fallo declara constitucional el plazo de un año dispuesto por el artículo 161 para la adecuación, y afirma que al estar vencido ese plazo "el artículo 161 de la ley resulta plenamente aplicable a la actora".

Sobre el final de la resolución, el Máximo Tribunal recordó que no es su función establecer "si la ley 26.522 se adecúa o no a los avances tecnológicos, si es una ley obsoleta, si se trata o no de una ley incompleta o inconveniente, o en otras palabras, si se trata de la mejor ley posible". Además, apuntó al Gobierno al afirmar que la norma "perdería sentido sin la existencia de política públicas transparentes en materia de publicidad oficial".

"Los medios de comunicación tienen un rol relevante en la formación del discurso público, motivo por el cual el interés del Estado en la regulación resulta incuestionable", argumentó el Máximo Tribunal. La causa por la constitucionalidad de la norma llegó a la Corte Suprema luego de que el Gobierno nacional apelara un fallo de la Cámara Civil y Comercial que declaró inconstitucionales dos artículos. También señaló que "la función de garante de la libertad de expresión que le corresponde al Estado" se desvirtúa si a través de subsidios o del reparto de la pauta oficial "los medios de comunicación se convierten en meros instrumentos de apoyo a una corriente política determinada o en una vía para eliminar el disenso y el debate plural de ideas".

En el mismo sentido, rechaza que los medios públicos sean "espacios al servicio de los intereses gubernamentales" e insta a que la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual (Afsca) sea "un órgano técnico e independiente".

Martín Sabbatella, titular de la Afsca adelantó que tras el fallo de la Corte el organismo continuará con la "adecuación de oficio" del Grupo Clarín a la ley. Destacó que "empieza una nueva etapa con la aplicación integral de la ley" y que los plazos de adecuación se ajustarán a los establecidos por el organismo en sus resoluciones, aunque prefirió "no arriesgar una fecha" para la culminación del proceso de adecuación, a lo que el oligopolio llamada "desinversión".

Aclaró además que está vigente la obligación de las licenciatarias de mantener el servicio y las fuentes de trabajo de sus empresas hasta la transferencia de las licencias a los nuevos propietarios.

Los artículos en cuestión

La Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió que los cuatro artículos de la ley 26.522 cuestionados por el Grupo Clarín son constitucionales.

ARTICULO 41. - Transferencia de las licencias. Las autorizaciones y licencias de servicios de comunicación audiovisual son intransferibles.

Excepcionalmente se autoriza la transferencia de acciones o cuotas partes de las licencias luego de cinco (5) años de transcurrido el plazo de la licencia y cuando tal operación fuera necesaria para la continuidad del servicio, respetando que se mantenga en los titulares de origen más del cincuenta por ciento (50%) del capital suscripto o por suscribirse y que represente más del cincuenta por ciento (50%) de la voluntad social. La misma estará sujeta a la previa comprobación por la autoridad de aplicación que deberá expedirse por resolución fundada sobre la autorización o rechazo de la transferencia solicitada teniendo en cuenta el cumplimiento de los requisitos solicitados para su adjudicación y el mantenimiento de las condiciones que motivaron la adjudicación.

La realización de transferencias sin la correspondiente y previa aprobación será sancionada con la caducidad de pleno derecho de la licencia adjudicada y será nula de nulidad absoluta.

Personas de existencia ideal sin fines de lucro. Las licencias concedidas a prestadores de gestión privada sin fines de lucro son intransferibles.

ARTICULO 45. -Multiplicidad de licencias. A fin de garantizar los principios de diversidad, pluralidad y respeto por lo local se establecen limitaciones a la concentración de licencias. En tal sentido, una persona de existencia visible o ideal podrá ser titular o tener participación en sociedades titulares de licencias de servicios de radiodifusión, sujeto a los siguientes límites:

1. En el orden nacional:

a) Una (1) licencia de servicios de comunicación audiovisual sobre soporte satelital. La titularidad de una licencia de servicios de comunicación audiovisual satelital por suscripción excluye la posibilidad de ser titular de cualquier otro tipo de licencias de servicios de comunicación audiovisual;

b) Hasta diez (10) licencias de servicios de comunicación audiovisual más la titularidad del registro de una señal de contenidos, cuando se trate de servicios de radiodifusión sonora, de radiodifusión televisiva abierta y de radiodifusión televisiva por suscripción con uso de espectro radioeléctrico;

c) Hasta veinticuatro (24) licencias, sin perjuicio de las obligaciones emergentes de cada licencia otorgada, cuando se trate de licencias para la explotación de servicios de radiodifusión por suscripción con vínculo físico en diferentes localizaciones. La autoridad de aplicación determinará los alcances territoriales y de población de las licencias.

La multiplicidad de licencias -a nivel nacional y para todos los servicios- en ningún caso podrá implicar la posibilidad de prestar servicios a más del treinta y cinco por ciento (35%) del total nacional de habitantes o de abonados a los servicios referidos en este artículo, según corresponda.

2. En el orden local:

a) Hasta una (1) licencia de radiodifusión sonora por modulación de amplitud (AM);

b) Una (1) licencia de radiodifusión sonora por modulación de frecuencia (FM) o hasta dos (2) licencias cuando existan más de ocho (8) licencias en el área primaria de servicio;

c) Hasta una (1) licencia de radiodifusión televisiva por suscripción, siempre que el solicitante no fuera titular de una licencia de televisión abierta;

d) Hasta una (1) licencia de radiodifusión televisiva abierta siempre que el solicitante no fuera titular de una licencia de televisión por suscripción; En ningún caso la suma del total de licencias otorgadas en la misma área primaria de servicio o conjunto de ellas que se superpongan de modo mayoritario, podrá exceder la cantidad de tres (3) licencias.

3. Señales: La titularidad de registros de señales deberá ajustarse a las siguientes reglas:

a) Para los prestadores consignados en el apartado 1, subapartado “b”, se permitirá la titularidad del registro de una (1) señal de servicios audiovisuales;

b) Los prestadores de servicios de televisión por suscripción no podrán ser titulares de registro de señales, con excepción de la señal de generación propia.

Cuando el titular de un servicio solicite la adjudicación de otra licencia en la misma área o en un área adyacente con amplia superposición, no podrá otorgarse cuando el servicio solicitado utilice la única frecuencia disponible en dicha zona.

ARTICULO 48. - Prácticas de concentración indebida. Previo a la adjudicación de licencias o a la autorización para la cesión de acciones o cuotas partes, se deberá verificar la existencia de vínculos societarios que exhiban procesos de integración vertical u horizontal de actividades ligadas, o no, a la comunicación social.

El régimen de multiplicidad de licencias previsto en esta ley no podrá alegarse como derecho adquirido frente a las normas generales que, en materia de desregulación, desmonopolización o defensa de la competencia, se establezcan por la presente o en el futuro.

Se considera incompatible la titularidad de licencias de distintas clases de servicios entre sí cuando no den cumplimiento a los límites establecidos en los artículos 45, 46 y concordantes.

ARTICULO 161. - Adecuación. Los titulares de licencias de los servicios y registros regulados por esta ley, que a la fecha de su sanción no reúnan o no cumplan los requisitos previstos por la misma, o las personas jurídicas que al momento de entrada en vigencia de esta ley fueran titulares de una cantidad mayor de licencias, o con una composición societaria diferente a la permitida, deberán ajustarse a las disposiciones de la presente en un plazo no mayor a un (1) año desde que la autoridad de aplicación establezca los mecanismos de transición.

Vencido dicho plazo serán aplicables las medidas que al incumplimiento -en cada caso- correspondiesen.

Al solo efecto de la adecuación prevista en este artículo, se permitirá la transferencia de licencias.

El largo recorrido de la ley 26.522

El 1° de marzo de 2009 la presidenta Cristina Fernández de Kirchner anunció su decisión de enviar al Congreso Nacional el proyecto para reformar la ley de Radiodifusión que se encontraba vigente, sancionada durante la dictadura militar y modificada a favor de la concentración mediática durante los 90. La norma fue debatida en foros en todo el país y aprobada en el Congreso, pero su aplicación fue obstaculizada por medidas cautelares a favor del Grupo Clarín.

10 octubre 2009: es sancionada la ley 26.522 de Servicios de Comunicación Audiovisual.

26 de octubre 2009: el grupo Clarín acude a la Justicia planteando la inconstitucionalidad de los artículos 41 y 161 de la ley.

15 de diciembre 2009: el juez Edmundo Carbone dicta una medida cautelar contra la aplicación de los artículos 41 y 161 de la ley de medios al Grupo Clarín y deja en suspenso la obligación de desprenderse de algunas licencias para adecuarse a la ley que debía realizarse en un año desde su promulgación, en septiembre de 2010. El Estado Nacional apela la medida ante la Sala Uno de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, que confirma la medida sólo respecto del artículo 161 de la ley 26.522.

5 de octubre 2010: el Estado Nacional interpone un recurso extraordinario federal ante la Corte Suprema de Justicia, el cual es desestimado por falta de sentencia definitiva.

9 de noviembre 2010: el Juez de primera instancia desestima la fijación de un plazo, pero luego la Cámara de Apelaciones, mediante sentencia del 12 de mayo de 2011 impone un plazo de 36 meses para la vigencia de la cautelar presentada por Clarín, contados desde la notificación de la demanda. El Estado Nacional interpone un recurso extraordinario, cuya denegación motiva la presentación de la queja ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación solicitando la revocación de la cautelar.

22 de mayo 2012: ante la excesiva extensión que toma la vigencia de la medida cautelar, la Corte Suprema de Justicia decide poner el 7 de diciembre de ese mismo año como límite a la cautelar presentada por Clarín.

29 de noviembre 2012: el Grupo Clarín vuelve a pedir una medida cautelar cuando se acercaba el 7 de diciembre, pero la Corte declara "inadmisible" esa solicitud.

6 de diciembre 2012: un día antes de la fecha fijada por la Corte Suprema para el vencimiento de la cautelar que beneficiaba al Grupo Clarín, los jueces Francisco de las Carreras y Susana Najurieta, de la Sala 1 de la Cámara Civil y Comercial Federal, extienden la medida cautelar que mantenía suspendido el artículo 161 de la Ley de Medios "hasta que se dicte una sentencia definitiva en la causa".

14 de diciembre 2012: el juez federal del Juzgado 1 en lo Civil y Comercial, Horacio Alfonso, declara constitucionales los artículos de la Ley que habían sido cuestionados por el Grupo Clarín, resolviendo así sobre la llamada "cuestión de fondo" y dejando sin efecto todas las medidas cautelares anteriores.

17 de abril de 2013: La Cámara en lo Civil y Comercial declara la inconstitucionalidad parcial de la norma. Invalida parte de los dos artículos que concentran las medidas antimonopólicas de la ley (el 45 fija los límites a la concentración de licencias y el 48 dice que en la posesión de una licencia no hay un derecho adquirido) y confirma la constitucionalidad de los artículos 161, que fija el plazo de desinversión de un año, y del 41, que impide la transferencia de licencias. El Gobierno apela ante la Corte Suprema.

2 de julio 2013: La Corte Suprema de Justicia envía a la Procuradora General de la Nación, Alejandra Gils Carbó, la causa por la Ley de Medios para que emita opinión sobre la declaración de una inconstitucionalidad parcial decretada por la Cámara Civil y Comercial Federal.

12 de julio 2013: Gils Carbó se pronuncia a favor de la constitucionalidad de la ley y aconsejó a la Corte Suprema que revoque el fallo de la Cámara Civil y Comercial que declaró inconstitucionales parte de los artículos 45 y 161 por "evidenciar graves defectos de fundamentación y razonamiento que impiden considerarla como acto jurisdiccional válido".

28 y 29 de agosto 2013: la Corte Suprema de Justicia realiza una audiencia pública en la que escucha los argumentos de las partes y de "amicus curiae" que se pronuncian a favor y en contra de la constitucionalidad de la ley.

29 de octubre 2013: la Corte Suprema de Justicia declara la constitucionalidad de la ley de Servicios de Comunicación Audiovisual.)

- Aram Aharonian es periodista y docente uruguayo-venezolano, director de la revista Question, fundador de Telesur, director del Observatorio Latinoamericano en Comunicación y Democracia (ULAC).